Für uns stellt sich ein partiarisches Darlehen auch bei einer ausschließlich festen Verzinsung als partiarisch dar, weil gerade durch den qualifizierten Nachrang schlussendlich die Rückzahlung und auch die Bezahlung des Zinses vom wirtschaftlichen Erfolg des mittels Crowdfunding finanzierten Projekts abhängen kann. Kann der Emittent beispielsweise zum vereinbarten Zeitpunkt aufgrund seiner Liquiditätslage die Zinsen nicht entrichten und ist er hierzu aufgrund des vereinbarten Nachrangs auch nicht verpflichtet (bedingte Rückzahlung der sich ergebenden Zinsverbindlichkeit), würde das Darlehen insgesamt zwar womöglich weiterhin als Nachrangdarlehen zu werten sein, aber aufgrund des durchschlagenden partiarischen Charakters (obwohl vertraglich bewusst nicht als partiarisches Darlehen bezeichnet) faktisch partiarisch sein. Wir zitieren in diesem Zusammenhang aus einer Stellungnahme der BaFin uns gegenüber, die wir aufgrund einer Anfrage erhalten haben, wie folgt: "Diese Erfolgsbeteiligung kann sich auf den Umsatz oder Gewinn be­ziehen ++++ oder ++++ mit einem bestimmten Geschäft, zu dessen Finanzierung das Darlehen gewährt wurde, verknüpft werden.“

Kernaussage ist dabei die sich ergebende Beziehung zwischen Erfolg und finanziertem Projekt. Die Betrachtung, ob partiarisch JA/NEIN löst sich dabei von der Zinsabrede im Vertrag. Dadurch wird das qualifizierte Nachrangdarlehen u. E. zum partiarischen Darlehen, obwohl diese von den Beteiligten gerade nicht gewollt ist.

Die Rechtsprechung des BFH bestätigt dabei unsere Rechtsauffassung bzgl. der durchaus abstrakten Qualifizierung von partiarischen Darlehen. (u.a. BFH vom 22.6.2010, I R 78/09 Leitsatz des BFH: Als erfolgsabhängig ist eine Vergütungsvereinbarung zu beurteilen, nach der die Darlehenszinsen erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn der Darlehensnehmer über ausreichende Liquidität verfügt.). In den meisten Muster-Verträgen der Crowdinvesting Plattformen ist genau diese Bedingung enthalten. Ohne einen Nachrang hier explizit zu nennen, ergibt sich dieses Junktim zwischen Erfolg und Vergütungsanspruch in der Auslegung der Rechtsprechung des BFH.

Im Dialog mit den beiden größten Landesfinanzbehörden Deutschlands wurde unsere Sichtweise von den zuständigen Stellen informell geteilt und die Empfehlung ausgesprochen, zur Rechtssicherheit für den Emittenten von solchen synthetischen Vermögensanlagen im Vorfeld eines öffentlichen Angebots beim zuständigen Betriebsstättenfinanzamt eine verbindliche Auskunft zu beantragen.

Dieses Procedere begleiten wir für Emittenten, die für sich und für deren gesetzlichen Vertreter eine rechtlich sichere Basis schaffen möchten. Würde sich nämlich zu einem späteren Zeitpunkt herausstellen, dass das vermeintlich nicht partiarische Darlehen einen prägenden partiarischen Charakter hat, ergäben sich im Rahmen von z.B. Betriebsprüfungen durch das Finanzamt für den Emittenten Zinsnachzahlungen, ggf. eine Nachentrichtung von Kapitalertragsteuer, wenn Anleger die Erträge steuerlich nicht deklariert haben und wenn bei diesen steuerrechtlich Verjährung eingetreten wäre, sowie ggf. eine persönliche Inanspruchnahme der Vertreter von Emittenten wegen der Erfüllung der steuerlichen Haftungstatbestände. Unabhängig davon könnte sich der Emittenten dem Vorwurf der Steuerhinterziehung aussetzen.

KANZLEI DR. SCHENK

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